O placar parcial é de 2 a 1 contra a aplicação da tese; após pedir vista em junho, André Mendonça devolveu o processo na semana passada
defendeu reconhecê-la. Em junho, André Mendonça interrompeu a análise ao pedir vista – ou seja, mais tempo para estudar os autos. Ele liberou o processo para julgamento na semana passada.
O primeiro voto, o de Fachin, foi proferido ainda em 2021. Segundo o relator, a tese desconsidera a classificação dos direitos indígenas como fundamentais, ou seja, cláusulas pétreas que não podem ser retiradas por emendas à Constituição. “A proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 05 de outubro de 1988, porquantoPara Fachin, a defesa do Marco Temporal ignora que a legislação brasileira sobre a tutela da posse indígena estabeleceu, desde 1934, uma sequência da proteção nas Cartas Constitucionais e que agora, “num contexto de Estado Democrático de Direito, ganham os índios...
O segundo voto veio ainda em 2021. Ao abrir divergência, Kassio Nunes – indicado ao STF pelo ex-presidente Jair Bolsonaro – argumentou que a tese do Marco Temporal“De um lado, a proteção, o incentivo à cultura indígena; de outro, a segurança jurídica do desenvolvimento regional, o direito à propriedade privada e o direito ao sustento de outros integrantes da sociedade brasileira”, afirmou.
Por outro lado, nos casos em que se reconhecer que uma terra é tradicionalmente indígena sem que tenha havido litígio, o não-indígena que a ocupa merece uma indenização completa, pelas benfeitorias e pela terra nua. “Porque ele não tinha como saber, 100, 130 anos depois. A culpa é do Poder Público, que tem de arcar com isso para garantir a paz social”, justificou o ministro.
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